Een begin van bewijs door geschrift is elke geschreven akte die is uitgegaan van degene tegen wie de vordering wordt ingesteld, of van de persoon door hem vertegenwoordigd, en waardoor het beweerde feit waarschijnlijk wordt gemaakt (zie art. 1347, lid 2 BW).
Wanneer dergelijk begin van schriftelijk bewijs voorhanden is, is aanvullend bewijs toegelaten, zelfs door middel van getuigen of vermoedens.
Een sms-bericht kan beschouwd worden als een begin van schriftelijk bewijs.
De inhoud van een SMS bericht kan een beweerd feit waarschijnlijk maken. Aldus kan een SMS berichtgeving samengelezen met voorgaande uitgewisselde berichten als voorwerp een koopovereenkomst hebben en dus de prijs en het voorwerp van de koop waarschijnlijk maken.
Een sms-bericht betreft een 'geschreven akte' in de zin van artikel 1347, lid 2 BW. Artikel 1347, lid 2 BW spreekt enkel van een 'geschreven akte' en vereist niet dat er een papieren document voorligt. De aard van de materiële drager speelt, zoals de eerste rechter terecht stelde, geen enkele rol. Elke materiële drager kan een begin van bewijs door geschrift bevatten, zo ook een gsm-toestel. Dergelijke toestellen dienen immers (onder meer) om schriftelijke berichten te verzenden. Het bericht werd eigenhandig getypt (dus schriftelijk) verstuurd van het gsm-toestel van N.V. en heeft het gsm-toestel van T.D.W. de bestemmeling van het bericht, bereikt. Het betreft dus een 'geschreven akte' in de zin van artikel 1347, lid 2 BW.
Artikel 16 (hoofdstuk “Langs elektronische weg gesloten contracten”) van voormelde wet voorziet dat aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van contracten langs elektronische weg voldaan is wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste gevrijwaard zijn.
Paragraaf 2 van artikel 16 stelt dat in overweging moet worden genomen dat:
aan de vereiste van een geschrift voldaan is door een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodaliteiten ervan zijn;
aan de uitdrukkelijke of stilzwijgende vereiste van de handtekening voldaan is wanneer deze laatste beantwoordt aan de voorwaarden van ofwel artikel 1322, lid 2 BW ofwel van artikel 4, § 4 van de wet van 9 juli 2001 tot vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridische kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten;
aan de vereiste van een geschreven vermelding van degene die zich verbindt, kan worden voldaan door om het even welk procedé dat waarborgt dat de vermelding effectief uitgaat van deze laatste.
Artikel 17 van voormelde wet bepaalt dat artikel 16 niet van toepassing is op de contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken (met uitzondering van huurrechten).
Artikelen 16 en 17 van de wet van 11 maart 2003 sluiten evenwel niet uit dat het sms-bericht wél kan gelden als begin van schriftelijk bewijs.
Integendeel, het sms-bericht voldoet ter zake onmiskenbaar aan de bepalingen van voormeld artikel 16. Het bericht betreft een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging. In de regel zijn verzender en ontvanger van een SMS bericht gekend en wordt de verzending en ontvangst niet betwist. Maar louter omwille van de inhoud en de draagwijdte van de overeenkomst (de verkoop van een onroerend goed) volstaat het niet als 'geschrift' dat een contract bewijst dat langs elektronische weg is gesloten.
Dit belet echter niet dat het wél een begin van schriftelijk bewijs uitmaakt. De wet van 11 maart 2003 sluit de toepassing van artikel 1347 BW geenszins uit (zie R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X, Elektronische Handel: juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, 272-273: “Aldus kunnen elektronische berichten die niet voldoen aan de voorwaarden om erkend te worden als elektronische onderhandse akten (e-mail zonder perfecte elektronische handtekening, sms-jes, kopieën ...) omdat zij geen enkele garantie bieden inzake de integriteit van het document en de identificatie van de auteur, toch de kwalificatie van “geschrift” toegekend krijgen indien de voorwaarden inzake leesbaarheid en stabiliteit vervuld zijn. Zij kunnen dan de waarde van een begin van bewijs door geschrift toegekend krijgen, op voorwaarde dat zij beantwoorden aan de definitie hiervan, of van een vermoeden. Zodoende kunnen zij dan, aangevuld met andere elementen, bewijskracht genieten”).
Wanneer een begin van schriftelijk bewijs voorligt, is het een partij, in afwijking van artikel 1341 BW, toegelaten gebruik te maken van aanvullend bewijs, zelfs getuigen en vermoedens.
Dit neemt dan evenwel niet weg dat een partij die zich op een Sms-bericht beroept als begin van bewijs in haar verdere bewijsvoering kan falen.
zie ook Antwerpen 29 april 2013, NjW 2014, afl. 300, 319:
De bewijsverplichtingen van artikel 1341 BW kent een uitzondering wanneer een begin van bewijs door geschrift aanwezig is (art. 1347 BW). Omdat van een sms-bericht niet met zekerheid vaststaat dat die uitgaat van de verwerende partij, kan een smsbericht niet aanzien worden als een begin van bewijs.