Artikel 356 WIB 1992, zoals vervangen door artikel 2 van de wet van 22 december 2009 houdende fiscale bepalingen, verschenen in het Belgisch Staatsblad van 31 december 2009, luidt als volgt:
“Art. 356. - Wanneer tegen een beslissing van de directeur van de belastingen of van de door hem gedelegeerde ambtenaar een vordering in rechte is ingesteld en de rechter de aanslag geheel of ten dele nietig verklaart, om een andere reden dan verjaring, blijft de zaak gedurende een termijn van zes maanden te rekenen vanaf de rechterlijke beslissing ingeschreven op de rol. Gedurende die termijn van zes maanden die de termijnen om verzet of hoger beroep aan te tekenen of om een voorziening in cassatie in te dienen schorst, kan de administratie een subsidiaire aanslag door middel van conclusies aan het oordeel van de rechter onderwerpen op naam van dezelfde belastingschuldige en op grond van alle of een deel van dezelfde belastingelementen als de initiële aanslag.
Als de administratie een subsidiaire aanslag binnen de voornoemde termijn van zes maanden aan de rechter voorlegt, beginnen, in afwijking van het eerste lid, de termijnen om verzet of hoger beroep aan te tekenen of om een voorziening in cassatie in te dienen te lopen vanaf de betekening van de rechterlijke beslissing betreffende de subsidiaire aanslag. Wanneer de aanslag waarvan de nietigheid door de rechter wordt uitgesproken, aanleiding heeft gegeven tot een teruggave van een voorheffing of voorafbetaling, wordt bij de berekening van de aan het oordeel van de rechter onderworpen subsidiaire aanslag rekening gehouden met die teruggave.
De subsidiaire aanslag is slechts invorderbaar of terugbetaalbaar ter uitvoering van de rechterlijke beslissing.
Wanneer de subsidiaire aanslag gevestigd wordt in hoofde van een overeenkomstig artikel 357 gelijkgestelde belastingschuldige, wordt die aanslag aan de rechter onderworpen door een aan de gelijkgestelde belastingschuldige betekend verzoekschrift met dagvaarding om te verschijnen”.
Overeenkomstig artikel 3 van de wet van 22 december 2009 is deze nieuwe bepaling onmiddellijk van toepassing ongeacht het aanslagjaar.
Met de bewoordingen “dezelfde belastingelementen” op grond waarvan de subsidiaire aanslag moet worden gevestigd, bedoelt de wetgever de positieve en negatieve materiële elementen die tot de vaststelling van de belastbare basis bijdragen
Het feit dat het in de subsidiaire aanslag gaat om de belasting van het vermeende abnormaal en/of goedgunstig voordeel, impliceert niet dat dit voordeel op een hoger bedrag mag worden gewaardeerd dan in de aanvankelijke aanslag.
Dat geen nieuwe of subsidiaire aanslag kan worden gevestigd op een hogere grondslag dan deze van de aanslag die zij moet vervangen, wordt algemeen aanvaard
Met de bewoordingen 'dezelfde belastingelementen' op grond waarvan de subsidiaire aanslag moet gevestigd worden, bedoelt de wetgever enkel de positieve en negatieve materiële elementen die tot de vaststelling van de belastbare basis bijdragen. Dit begrip omvat niet het voor de vestiging van de initiële aanslag toegepaste tarief.
Artikel 356 WIB 1992 sluit niet uit dat het bij de subsidiaire aanslag toegepaste tarief omwille van een herkwalificatie van de belastingelementen hoger is dan het tarief dat hij de initiële aanslag werd gehanteerd.
Er wordt algemeen aangenomen dat de administratie zich, bij het vestigen van een nieuwe of subsidiaire aanslag, kan steunen op dezelfde of andere bewijsmiddelen dan deze, aangewend voor de vestiging van de vernietigde aanslag.
Tekenen en indiciën waaruit een hogere graad van gegoedheid blijkt zijn feitelijke gegevens die, tot tegenbewijs, een wettelijk vermoeden opleveren dat de daarmee gemoeide bedragen afkomstig zijn van belastbare inkomsten die tijdens de belastbare periode werden verkregen door de belastingplichtige.
Tekenen en indiciën van grotere gegoedheid strekken aldus slechts tot bewijs van de belastbare grondslag, maar zijn op zich geen elementen waaruit de belastbare grondslag is samengesteld.
Het feit dat in een nieuwe indiciaire aanslag, als tekenen en indiciën waaruit een hogere gegoedheid blijkt, andere uitgaven of inkomsten worden weerhouden dan in de nietig verklaarde aanslag, heeft niet tot gevolg dat de nieuwe aanslag een andere belastbare grondslag heeft.
De tekenen en indiciën, zoals weerhouden in de subsidiaire aanslag, mogen verschillend zijn van de tekenen en indiciën, weerhouden in de nietig verklaarde aanslag, enkel een gevolg is van het feit dat artikel 341 WIB 1992. Zulks betreft slechts een bewijsmiddel.
Nieuwe uitgaven mogen in de nieuwe indiciaire aanslag als indiciën worden aanvaard, net zoals nieuwe inkomsten mogen aangewend worden als verantwoording voor zover de belastbare grondslag van de nieuwe aanslag niet hoger is dan deze van de vernietigde aanslag”.
Voor de vestiging van een subsidiaire aanslag in de zin van deze wetsbepaling, is niet vereist dat de nietig verklaarde aanslag en de nieuwe aanslag betrekking hebben op hetzelfde aanslagjaar. De nieuwe aanslag kan ook gevestigd worden voor een vroeger of later aanslagjaar dan dat van de vernietigde aanslag, voor zover op het ogenblik dat de oorspronkelijke aanslag gevestigd werd, het aanslagjaar waaraan de nieuwe aanslag verbonden is, door de administratie had kunnen belast worden rekening houdend met de wettelijke verjaringstermijnen.
Het feit dat een subsidiaire aanslag onder bepaalde voorwaarde kan gevestigd worden voor een ander aanslagjaar dan dat van de initiële aanslag, doet geen afbreuk aan de voorwaarde dat de subsidiaire aanslag gevestigd moet zijn op (een deel van) dezelfde belastingelementen als de vernietigde aanslag.