Een tuchtsanctie kan worden opgelegd aan elk lid van een genootschap van notarissen dat door zijn gedrag afbreuk doet aan de waardigheid van het notariaat of dat zijn plichten verzuimt.
De notaris begaat een ernstige deontologische fout wanneer hij zijn integriteit en, bij uitbreiding, die van het notariaat te grabbel gooit. In een periode waarin het notariaat als instelling onder vuur ligt, is het onbesproken gedrag van de notaris een noodzakelijke vereiste voor het voortbestaan van het notarisberoep.
Een notaris begaat een deontologische fout door zijn kantoor jarenlang op zijn beloop te laten en hierbij weze het aanvankelijk te lang passief te blijven, spijts de injuncties van de Kamer. Of dit nu een gevolg was van nonchalance dan wel gebeurde uit geldelijke overwegingen (o.a. om kosten te drukken), is zonder relevantie.
De boekhouding van een notariaat moet dag aan dag worden gevoerd en bijgehouden, steeds met inachtname van het voor het notariaat essentiële gegeven dat er geldbewegingen zijn van cliënten of derden, waarbij de notaris vaak slechts als noodzakelijke tussenpersoon (en dus tevens vertrouwenspersoon) fungeert.
Dat er wanbetaling was aan de fiscale administratie (niettegenstaande de gelden beschikbaar waren), is tekenend en veelzeggend in dat verband.
Wanbeheer in de boekhouding en wanbetaling aan de fiscale administratie getuigen van een misprijzen, minstens van onverschoonbare desinteresse voor het belang van de boekhouding, als een essentieel beheersinstrument voor de organisatie van zijn kantoor (aangezien de boekhouding een onmiddellijk en getrouw beeld moet geven van de kredietcapaciteit van de notaris en de rentabiliteit van zijn kantoor). Door langdurig verzuim stelt de notaris zijn kantoor op het spel.
De notaris begaat een ernstige fout door een (verkoop)aktes te verlijden zonder (vooraf) reeds te beschikken over de koopprijs (en aldus a.h.w. verboden kredieten verleend heeft via zijn derdenrekening), spijts het tegendeel dat hij bevestigde in de betreffende aktes. Hierdoor worden de kwijtingen die de verkopers in de betreffende aktes telkens gaven op gezag van de notaris, ten onrechte verleend: hierdoor werden deze verkopers in hun vertrouwen beschaamd.
Inzake derdengelden heeft de notaris een plicht tot rubricering. Het gebrek hieraan kan leiden tot problemen voor de betreffende cliënten, o.a. in een insolventiescenario.
Het beschikbaar saldo va een notariaat bestaat uit het verschil tussen de professionele rekeningen en de speciën in kas geplafonneerd tot 5.000 euro enerzijds en de aan de cliënten en bovenvermelde schuldeisers verschuldigde sommen anderzijds (en dat dient te bestaan uit minstens 25 euro, te vermenigvuldigen met het aantal aktes ontvangen tijdens het vorige jaar met een minimum van 10.000 euro per kantoor, behoudens schriftelijk akkoord van de voorzitter van de commissie van toezicht of van de voorzitter van de kamer van notarissen). Dit beschikbaar saldo moet de notaris precies in staat stellen zijn verplichtingen onmiddellijk na te komen, zowel ten aanzien van zijn cliënten als ten aanzien van andere schuldeisers van het kantoor die beschikken over een opeisbare schuldvordering.
Het gegeven dat geen ruchtbaarheid zou zijn gegeven aan ernstige deontologische inbreuken en nalatigheden of dat er geen derde-gedupeerden zouden zijn geweest, doet als zodanig geen afbreuk aan het ernstig karakter van deze tuchtrechtelijke vergrijpen. Overigens heeft de tuchtrechter zelfs geen rechtsmacht om in te gaan op aanspraken van derde-benadeelden. In dat opzicht geldt een fundamenteel onderscheid tussen het tuchtrecht en het civiel recht (aansprakelijkheidsrecht).
Tegen de tuchtrechtelijke bevoegdheid van de “Kamer” kan beroep worden aangetekend bij het Hof van Beroep.
De Kamer is een door de wet ingesteld orgaan is, onderdeel van het genootschap van notarissen, die door de wetgever (art. 76, 1° Organieke Wet Notariaat) is bekleed met de opdracht de tucht onder de leden van het genootschap te handhaven, zulks ongeacht de concrete samenstelling van de Kamer, c.q. de identiteit van de leden.
In de tuchtrechtelijke verdediging kan de Notaris zich niet steunen op burn-out en de hiermee gepaard gaande psychische problemen, ook al wordt niet getwijfeld aan de waarachtigheid van deze diagnose.
Het is immers de taak en de verantwoordelijkheid van de notaris om ervoor te zorgen dat hij het bestendig meesterschap behoudt over zijn kantoor. Het is trouwens precies voor gevallen als deze dat de wet voorziet in de mogelijkheid om, ook op eigen verzoek van de betrokken notaris zelf, een plaatsvervanger te laten aanstellen.
De notaris die zich in organisatorische, medische of psychische noodtoestand bevindt heeft de plicht op eigen verzoek een plaatsvervanger te laten aanstellen.
Hij kan hieraan ook verhelpen door een associatie te overwegen, hetgeen een alternatief uitmaakt om zich persoonlijk te ontlasten of een gedeeltelijke time-out te nemen.
Bij de beoordeling van dit soort feiten kan wel rekening gehouden met het blanco-tuchtrechtelijk verleden.
Dat de notaris een kantoor heeft geërfd met een oude technologie, is geen verschoning. De notaris die sedert geruime tijd benoemd is, dient zich dienaangaande tijdig te organiseren.
Bij de beoordeling van een tuchtrechtelijk vergrijp dient ook rekening gehouden met de elementen die in het voordeel van de notaris spelen.
Deze kunnen onder meer bestaan uit de inspanningen die zijn geleverd door de notaris voor de verbetering van de financiële positie van zijn kantoor en de grote financiële inspanningen die de notaris zelf heeft gedaan, zeker wanneer de notaris zelf de grote financiële put heeft gedempt en een positief beschikbaar saldo achterlaat met een voldoende financiële buffer.
Dat deze financiële injectie in het kantoor mogelijk was ingevolge het familiefortuin (en/of erfenissen van de notaris), doet hieraan geen afbreuk. Een allusie op het bestaan van een «klassejustitie» is volgens de rechtspraak in casu van het hof hierbij niet relevant.
Ook de vaststelling dat de boekhouding van het notariskantoor (de vennootschap) als zodanig niet langer de negatieve gevolgen van de destijds begane malversaties draagt pleit in het voordeel van de notaris. In casu werden de bewuste «putten» uit de boekhouding van het kantoor gehaald en de rekening-courant werd aangezuiverd, zelfs al blijkt dit enkel uit een eenzijdig verslag dat niet zomaar als onbetrouwbaar kan worden afgewezen.
Verder stelt zich de vraag in hoeverre de techniek van de onterechte kwijting (en het verboden krediet) veralgemeende praktijk bij nagenoeg alle dossiers of in essentie te herleiden zijn tot een zeer beperkt aantal dossiers en of er daadwerkelijk schade is geleden (hetgeen te deze niet het geval is).
Even zeer strekt het tot voordeel in de tuchtzaak dat de notaris zich niet persoonlijk zou hebben verrijkt door de gewraakte handelingen.
Hierbij kan alsdan rekening gehouden dat het niet uit te sluiten is dat de notaris ingevolge zijn mentale conditie (de burn-out, waarvan hierboven reeds sprake) sneller vatbaar was voor de praktijken van een bepaald cliënteel en minder alert voor de signalen die van de Kamer en de confraters kwamen.
Het schuldinzicht van de notaris speelt verder in zijn voordeel: dit zelfbewustzijn en dit besef van volstrekt ontoelaatbaar handelen kwamen ontegensprekelijk tot uiting in de onderscheiden stappen die de notaris heeft gezet, niet enkel op het vlak van de kantoorreorganisatie (aanwerving personeel, gebruik nieuw boekhoudsysteem), maar ook op het vlak van zijn persoon, getuige o.a. de talrijke opleidingen die de notaris heeft gevolgd en waarvan een overzicht wordt gegeven in zijn conclusies.
Het opleggen van een sanctie aan de beroepsbeoefenaar vormt niet het doel op zich van de tucht. Veel meer dan in het strafrecht is niet zozeer of alleen maar het verleden (d.w.z. het gebeurde) bepalend voor de (omvang van de) sanctie, maar minstens evenzeer de verwachting in het toekomstig gedrag van de beroepsbeoefenaar.
Niet de leedtoevoeging staat centraal, maar wel de bewaking van de kwaliteit van het ambt. De notaris heeft door zijn gedrag zijn geloofwaardigheid ernstig op het spel gezet (en hij is deze ook een tijdlang kwijt geweest), maar hij kan deze geloofwaardigheid herwinnen en heeft deze ook al deels herwonnen, in acht genomen de door hem – en de door de stukken aangetoonde – reeds genomen maatregelen.
Enkel de beoordeling van ernstige tuchtvergrijpen werden door de wetgever uit de berechting door peers («gelijken» binnen dezelfde beroepsgroep) gehaald, door voor de berechting van dergelijke vergrijpen niet de Kamer van Notarissen maar de justitiële rechter rechtsmacht te verlenen.
Overeenkomstig art. 110 van de Organieke Wet Notariaat kan de tuchtrechter, en dus het ook het Hof als appelrechter, de in art. 96 of art. 97 bepaalde tuchtsancties opleggen. Bij het bepalen van de sanctie ter beteugeling van bewezen tuchtrechtelijke vergrijpen staat het evenredigheidsvereiste centraal (vgl. o.a. ook: GwH 4 februari 2010, P&B 2010, 161, overweging B.12). Deze voorwaarde houdt in dat de tuchtsanctie in verhouding moet staan tot de ernst van de tuchtrechtelijk bewezen verklaarde vergrijpen.
Indien de gevorderde tuchtstraf die is van de afzetting (wat een definitief einde zou betekenen voor de professionele loopbaan van de notaris), is deze toetsing des te meer aan de orde.
In casu werd een louter financiële sanctie als niet voldoende geacht. Een lagere tuchtsanctie, zoals opgelegd door de eerste rechter, al evenmin.
De hogere tuchtstraffen waarin de Organieke Wet Notariaat voorziet, zijn (voor wat betreft de notarissen-titularis):
1° tuchtrechtelijke geldboete van meer dan 5.000 tot 12.500 euro, die in de Schatkist wordt gestort; 2° schorsing;
3° afzetting.
De tuchtrechtelijke geldboete kan samen met een andere tuchtstraf worden opgelegd.
De wetgever heeft slechts in een beperkt pallet aan straffen voorzien om een notaris tuchtrechtelijk te straffen, in tegenstelling tot wat het geval is voor andere vergelijkbare beroepsgroepen.
De tuchtrechter mag geen andere sancties mag opleggen dan die waarin de wet voorziet
Een voorwaardelijke afzetting of een gelijkwaardige sanctie met uitstel of probatievoorwaarden is dan ook niet mogelijk de lege lata (wanneer deze niet is voorzien door de wet).
Bij het bepalen van de sanctie kan de tuchtrechter rekening houden met de duur van de preventieve schorsing. Niettegenstaande de preventieve schorsing geldt als een tijdelijke ordemaatregel in afwachting van een uitspraak van de strafrechter of tuchtrechter – en als zodanig dan ook niet als een tuchtmaatregel geldt met een representatief/punitief karakter – zodat de tuchtrechter deze schorsing als zodanig niet in rechte mee kan verdisconteren, kan de tuchtrechter niet buiten de vaststelling dat de preventieve schorsing in zijn feitelijke uitwerking nagenoeg gelijkstaat aan een schorsing bij wijze van tuchtsanctie.
Bij de beoordeling over de strafmaat en meer bepaald bij de afweging van de afzetting kan geoordeeld dat deze niet verantwoord is, in het licht van de overige overwegingen in de tuchtzaak, maar ook door rekening te houden met het toekomstperspectief.
Aldus kan van de afzetting , rekening houdende met de omstandigheden van de zaak ook rekening gehouden met de leeftijd van de notaris, zeker wanneer deze leeftijd het hem onmogelijk zou maken (56 jaar), om een arbeidsbetrekking te vinden die hem in staat zou stellen om, gelet op zijn kwalificaties, zijn verdienvermogen zelfs maar bij benadering te benutten.
Hierbij kan dan in overweging genomen dat de afgezette notaris voor het notariaat zou «verbrand» zijn en waarbij ook een andere aan zijn arbeidspotentieel aangepaste beroepsbetrekking vinden niet evident zou zijn.
Verder mag rekening gehouden met de nefaste gevolgen van de afzetting zijn gezin.
De vrees voor recidive wordt getemperd door de tuchtrechtelijke veroordeling die als een spreekwoordelijk zwaard van Damocles boven het hoofd van de notaris zal blijven hangen.
In het licht van voormelde overwegingen is het hof van oordeel dat een schorsing van zes maanden én een geldboete van 12.500 euro (zijnde de maximale tuchtrechtelijke geldboete) een gepaste sanctie vormen voor de bewezen verklaarde feiten.
Met toepassing van art. 111 van de Organieke Wet Notariaat wordt, in geval van schorsing voor méér dan vijftien dagen, overeenkomstig art. 64, § 3, eerste lid, van de Organieke Wet Notariaat onmiddellijk een plaatsvervanger aangewezen.
Overeenkomstig art. 1121/5, eerste lid, 3o Ger.W. heeft het cassatieberoep in tuchtzaken schorsende kracht, tenzij de beslissing anders luidt. Het Hof ziet evenwel geen redenen om anders te beslissen, c.q. onderhavig arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, spijts eventueel cassatieberoep.