Volgens de klassieke zienswijze is het openbaar domein (te dezen) te nuanceren als een publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van overgang op private grond) buiten de handel, zodat er noch zakelijke noch persoonlijke rechten op gevestigd kunnen worden. Volgens het Hof van Cassatie is echter een beoordeling in concreto nodig.
Een erfdienstbaarheid (zoals dus ook een wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg) kan op een openbaar domeingoed worden gevestigd indien zij niet onverenigbaar is met de openbare bestemming van dat domein, geen beletsel vormt voor het openbaar gebruik en geen afbreuk doet aan het recht van het bestuur om dat gebruik volgens de behoeften en het belang van de gemeenschap te regelen (V. Sagaert, “Erfdienstbaarheden en openbaar domein. Een recht van uitweg over een jaagpad”, T.Vred. 2009, 488 e.v., met verwijzing naar rechtspraak; in deze noot wordt deze visie verklaard doordat ook het recht van uitweg een algemeen belang dient dat de belangen van de contractpartijen overstijgt, met name de optimale aanwending van grond).
Uittreksel uit het nieuw NBW
Art. 3.135. Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: definitie
De eigenaar wiens perceel ingesloten ligt omdat het geen toegang heeft tot de openbare weg of omdat geen voldoende toegang kan worden ingericht zonder overdreven onkosten of ongemakken, kan een uitweg eisen op, over of onder het perceel van de naburen voor het normale gebruik van zijn perceel volgens de huidige of toekomstige bestemming ervan.
De wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg is slechts uitgesloten indien:
1° de eigenaar van het perceel over een niet-ingesloten aanpalend perceel beschikt;
2° het ingesloten perceel een eenheid van uitbating vertoont met andere percelen waartoe hij toegang heeft, die niet ingesloten zijn;
3° de eigenaar van het perceel over een voldoende erfdienstbaarheid van overgang door menselijk handelen beschikt;
4° de ingeslotenheid het gevolg is van een fout van de eigenaar die het recht van uitweg vordert of van zijn handelen dat niet kan worden verantwoord door het normale gebruik van het perceel volgens de huidige bestemming ervan.
Art. 3.136. Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: verkrijging en vaststelling
De eigenaar van het ingesloten perceel treedt in rechte om de wettelijke uitweg te verkrijgen. Bij stilzitten van de eigenaar kan de titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht op het perceel, onder dezelfde voorwaarden, de uitweg eisen, waarbij de eigenaar in tussenkomst wordt geroepen. Die vordering is onverjaarbaar.
De ligging van de uitweg wordt door de rechter bepaald op zodanige wijze dat deze het minst schadelijk is, tegen een vergoeding die evenredig is aan de veroorzaakte schade. De procedure wordt gevoerd tegen de eigenaars van de aangrenzende percelen die, op het eerste gezicht, de minst schadelijke uitweg bieden, overeenkomstig de regels voorgeschreven in de artikelen 1345 en 1371bis van het Gerechtelijk Wetboek.
Indien de ingeslotenheid het gevolg is van de splitsing van een niet-ingesloten perceel, kan de uitweg slechts worden gevorderd van de eigenaars van de percelen die vóór de splitsing tot het perceel behoorden.
Art. 3.137. Wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg: verplaatsing en afschaffing
De ligging van de uitweg kan door de rechter worden gewijzigd indien deze, door gewijzigde omstandigheden, het normale gebruik van het heersend erf niet langer mogelijk maakt of indien de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend op een andere plaats die minder schadelijk is.
De wettelijke erfdienstbaarheid van uitweg houdt op wanneer deze niet meer noodzakelijk is overeenkomstig artikel 3.135, wat ook de duurtijd van deze uitweg is geweest, of indien deze werd verleend omwille van een toekomstige bestemming, ingeval die bestemming niet ten uitvoer is gelegd binnen een termijn van tien jaar te rekenen vanaf het vonnis waarbij de uitweg werd verleend.
De vordering tot verplaatsing of afschaffing van de uitweg kan worden ingesteld door de eigenaar of, bij stilzitten van deze, door de titularis van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht, waarbij de eigenaar in de zaak wordt geroepen.
Wanneer de uitweg wordt gewijzigd of afgeschaft, kan de rechter bevelen dat de vergoeding opnieuw wordt vastgesteld of dat de ontvangen vergoeding geheel of gedeeltelijk wordt terugbetaald.