Artikel 88bis Wetboek van Strafvordering machtigt de onderzoeksrechter, wanneer dat noodzakelijk is om de waarheid aan de dag te brengen, tot het doen opsporen van de oproepgegevens van telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar wordt of werd opgeroepen of tot het lokaliseren van de oorsprong of de bestemming van telecommunicatie.
Krachtens artikel 88bis, § 1, derde lid, van het voormelde wetboek moet de rechter die beslist over te gaan tot het doen opsporen of lokaliseren van telecommuniatie, een met redenen omkleed bevelschrift geven met vermelding van de feitelijke omstandigheden van de zaak die de maatregelen wettigen.
Volgens artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering, dat op de berechting van de zaak toepasselijk is, wordt enkel besloten tot nietigheid van een onregelmatig verkregen bewijselement indien de naleving van de betrokken vormvoorwaarden is voorgeschreven op straffe van nietigheid of indien de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast of indien het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.
Het arrest stelt vast dat de onderzoeksrechter op 25 februari 2013 schriftelijk bevel heeft gegeven tot het opsporen van telefoongesprekken voor tijdvakken die aan die datum voorafgaan.
Na te hebben vermeld dat die maatregel niet werd voorafgegaan door een op grond van artikel 88bis genomen bevelschrift dat zij als een substantieel vormver-eiste hebben beschouwd, beslissen de appelrechters om de verhoren van de druggebruikers uit het dossier te weren op grond dat ze voortkwamen uit het benutten van onregelmatig verkregen telefoniegegevens.
Om die bewijsmiddelen uit te sluiten, heeft het hof van beroep evenwel niet het bij artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering opgelegde nazicht verricht.
Wanneer de kamer van inbeschuldigingstelling, noch op het ogenblik dat ze kennisgenomen heeft van de zaak naar aanleiding van de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden, noch op het ogenblik van de regeling van de rechtspleging, de regelmatigheid van de rechtspleging en van de bewijsverkrij-ging heeft onderzocht aan de hand van het open dossier, kan de feitenrechter niet weigeren de grond van niet-ontvankelijkheid van de strafvordering te onderzoeken wegens de door de verdediging aangevoerde politionele uitlokking.
Daartoe moet hij, in het kader van een tegensprekelijke procedure, onderzoeken waarom de operatie werd opgezet, in welke mate de politie bij het misdrijf is be-trokken en wat de aard is van de aansporingen of de druk waaraan de beklaagde eventueel werd blootgesteld.
Daaruit volgt dat het toezicht op de regelmatigheid van de bijzondere opsporingsmethode infiltratie, die door de kamer van inbeschuldigingstelling aan het einde van een inquisitoire rechtspleging wordt verricht, het onderzoek niet belet, in het kader van een tegensprekelijke rechtspleging, van de grond van niet-ontvankelijkheid van de strafvordering voortvloeiend uit een door de verdediging aangevoerde politionele uitlokking op grond van gegevens uit het voor de partijen toegankelijke dossier.
Dat tegensprekelijk onderzoek kan plaatsvinden in het kader van de procedure van de beoordeling ten gronde.